ANÁLISIS DE URGENCIA SOBRE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA DE 27 DE ENERO DE 2021
Santiago Peiró Martínez de la Riva, Secretario de la Asociación, nos comenta la recientísima sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 27 de enero, sobre la tasa impuesta por el Ayuntamiento de Pamplona en relación con la telefonía y telecomunicaciones.
Comentario de Santiago Peiró:
Para la adecuada comprensión de la trascendencia del pronunciamiento del TJUE es necesario hacer un recorrido por los hechos que han dado lugar al desenlace.
Así, en primer lugar, debemos recordar la Sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012 que, referida a la telefonía móvil, declaró:
“El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.”
Dos apuntes: la resolución viene referida a un canon por derechos de instalación, pese a que la Ordenanza Fiscal que se juzgaba regulaba un gravamen por derechos de ocupación privativa o aprovechamiento especial; la decisión atañe a los operadores no titulares de recursos.
La recepción por parte del Tribunal Supremo se plasmó en las Sentencias de 10 y 15 de octubre de 2012. La primera de ellas (ECLI: ES:TS:2012:6485), referida a la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Santa Amalia, acordó la anulación de los siguientes preceptos:
«a) Del artículo 2.2 en cuanto incluye dentro del hecho imponible de la tasa la utilización de antenas, instalaciones o redes que materialmente ocupen el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, por parte de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil que no sean titulares de aquellos elementos a las que implícitamente se refiere el artículo 2.2 de la Ordenanza en el inciso final "con independencia de quien sea el titular de aquéllas" (de las antenas, instalaciones o redes). La extensión del hecho imponible a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil, resulta contraria al artículo 13 de la Directiva autorización.
b) Del artículo 3.2 en cuanto atribuye la consideración de sujeto pasivo de la tasa de telefonía móvil a las empresas o entidades explotadoras a que se refiere el apartado 1 del propio artículo 3, "tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúen los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas".»
No hubo pronunciamiento sobe el método de cuantificación, dado que en la instancia ya se había anulado y devenido firme el Fallo.
La segunda de las Sentencias (ECLI: ES:TS:2012:6484), que atañe a la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Tudela, además de reiterar las conclusiones acerca de los sujetos de la tasa, sí entró a conocer la idoneidad del método de cuantificación en los siguientes términos:
«[L]a anulación tiene que alcanzar también al art. 4 de la Ordenanza, al partir la regulación de la cuantificación de la tasa de la premisa de que todos los operadores de telefónica móvil realizan el hecho imponible, con independencia de quien sea el titular de las instalaciones o redes que ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, que no se adecúa a la Directiva autorización, debiendo recordarse, además, que la Abogada General, en las conclusiones presentadas, ante la cuestión prejudicial planteada, sostuvo que "con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilidad del acceso a un recurso "escaso", resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso".
Esta conclusión, aunque no fue examinada por el Tribunal de Justicia por las razones que señala, es compartida por la Sala, lo que impide aceptar que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas en el Municipio, considerando tanto las llamadas con destino a teléfonos fijos como a móviles como recoge la Ordenanza, y además, utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto pueden conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada concreto municipio. »
Así las cosas, los operadores de telefonía fija hicieron suyas inmediatamente las pretensiones acerca de la exclusión de la tasa de los sujetos no titulares de recursos y del método especial de cuantificación del 1,5 de los ingresos brutos de facturación. No olvidemos que la Ley 51/2002 excluyó del art. 24.1 c) TRLHL a los servicios de telefonía móvil, pero no a la telefonía fija. Entendían, lógicamente, que la Directiva Autorización es aplicable tanto a unos como a otros y, por ende, sus limitaciones.
En este contexto, la operadora Orange Espagne, S.A.U. solicitó del Ayuntamiento de Pamplona la rectificación de su autoliquidación correspondiente al segundo trimestre de 2014 por el concepto de tasa del 1,5, en base a la doctrina del TJUE. Denegada la petición tanto por la Administración como por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Pamplona, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra estima parcialmente el recurso de apelación, reconociendo el derecho de la operadora a la rectificación de su autoliquidación y declarando contrario a Derecho -anulándolo- el término "móvil" en el inciso segundo del apartado 1 del art. 5 de la Ordenanza Fiscal. De esta forma, el TSJN se decanta por excluir a todos los servicios de telefonía del método especial de cuantificación.
En el subsiguiente recurso de casación, el Tribunal Supremo, mediante Auto de 12 de julio de 2018 (ECLI: ES:TS:2018:8408A), planteó las dos siguientes cuestiones prejudiciales al TJUE:
«Primero. Si la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo, relativa a la autorización de redes y servicios de telecomunicaciones electrónicas ("Directiva autorización"), interpretada por el TJUE en relación con empresas que actúan en el sector de las telecomunicaciones móviles, y, específicamente, las limitaciones que la misma contempla en sus artículos 12 y 13 al ejercicio de la potestad tributaria de los Estados miembros, resulta de aplicación a las empresas prestadoras de servicios de telefonía fija e internet.
Segundo. En el caso de que la cuestión anterior fuese respondida afirmativamente (y se declarara la aplicación de aquella Directiva a las prestadoras de servicios de telefonía fija e internet), si los artículos 12 y 13 de la Directiva 2002/20/CE permiten a los Estados miembros imponer una tasa o canon cuantificados exclusivamente en atención a los ingresos brutos obtenidos anualmente por la empresa -propietaria de los recursos instalados con ocasión de la prestación del servicio de telefonía fija e internet en el territorio correspondiente.»
La Sentencia de 27 de enero de 2021 resuelve la petición de decisión prejudicial. Nos parecen absolutamente destacables algunas de las consideraciones que realiza la Sentencia como fundamento de su decisión. Transcribimos párrafos que nos parecen determinantes.
«[E]l Tribunal de Justicia ya ha declarado que el artículo 13 de la Directiva autorización no se refiere a todos los cánones a los que están sujetas las infraestructuras que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (sentencias de 4 de septiembre de 2014, Belgacom y Mobistar, C 256/13 y C 264/13, EU:C:2014:2149, apartado 34, y de 17 de diciembre de 2015, Proximus, C 517/13, EU:C:2015:820, apartado 30 y jurisprudencia citada).» (38)
«[E]l ámbito de aplicación de la tasa por aprovechamiento del dominio público no se limita únicamente a los operadores que suministran redes o servicios de comunicaciones electrónicas o a quienes disfrutan de los derechos previstos en el artículo 13 de la Directiva autorización, extremo que, no obstante, corresponderá comprobar al tribunal remitente (véase, en este sentido, la sentencia de 4 de septiembre de 2014, Belgacom y Mobistar, C 256/13 y C 264/13, EU:C:2014:2149, apartado 36).» (47)
«[E]l hecho imponible de la tasa por aprovechamiento del dominio público, al estar vinculado, conforme a la referida Ordenanza fiscal, a la concesión del derecho a utilizar los recursos instalados en el suelo, vuelo o subsuelo del dominio público local, no depende del derecho de instalar tales recursos en el sentido del artículo 13 de la Directiva autorización, recordado en el apartado 43 de la presente sentencia.» (50)
«[L]a tasa prevista en la Ordenanza fiscal n.º 22/2014 no está incluida en el ámbito de aplicación del artículo 13 de la Directiva autorización.» (51)
La Sentencia, en fin, contesta a las cuestiones prejudiciales en el siguiente sentido:
«1) La Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), en su versión modificada por la Directiva 2009/140/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, debe interpretarse en el sentido de que es aplicable también a las empresas que prestan servicios de telefonía fija y de acceso a Internet.
2) Los artículos 12 y 13 de la Directiva 2002/20, en su versión modificada por la Directiva 2009/140, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que impone, a las empresas propietarias de infraestructuras o de redes necesarias para las comunicaciones electrónicas y que utilicen estas para prestar servicios de telefonía fija y de acceso a Internet, una tasa cuyo importe se determina exclusivamente en función de los ingresos brutos obtenidos anualmente por estas empresas en el territorio del Estado miembro de que se trate.»
En vista de todo ello, llegamos a algunas conclusiones y nos planteamos ciertos interrogantes.
En primer lugar: existe vida tributaria fuera de la Directiva autorización. Esto no estaba tan claro tras la STJUE de 12 de julio de 2012 y las del Tribunal Supremo de 10 y 15 de octubre de 2012. Para llegar a esta conclusión es primordial la distinción entre instalar y ocupar o aprovechar. Algunos ya apuntamos esta diferencia hace años y contemplamos con estupor que el TJUE no hacía distinción entre ambos conceptos.
Parece que queda claro que el conocimiento de la legalidad de las Ordenanzas Fiscales reguladoras de las tasas por ocupación queda en la esfera del derecho nacional. Así, no es necesario “sacar” a los servicios fijos y de internet del método especial de cuantificación del 1,5 y, por tanto, tampoco sería necesario excluir a quienes realizan un aprovechamiento especial mediante derechos de uso, acceso o interconexión a redes de un tercero.
Un interrogante: los Ayuntamientos que han visto impedida su potestad de liquidar el 1,5 por ciento a los operadores fijos, por imperativo de resoluciones de los Tribunales Económico-Administrativos y Superiores de Justicia, optando, en lugar de aquietarse, por la elaboración y aprobación de Ordenanzas Fiscales al amparo del art. 24.1 a) TRLHL, ¿en qué situación quedan? ¿Habrá que desandar el camino? ¿Las operadoras que lograron la anulación de liquidaciones del 1,5 por ciento dejarán de discutir el sistema?
Por último, sin duda los operadores móviles están excluidos del art. 24.1 c) TRLHL en virtud del derecho interno, pero, dado que las tasas por ocupación privativa o aprovechamientos especiales están fuera del art. 13 de la Directiva autorización, podría plantearse la posibilidad de gravar a los sujetos no titulares de recursos.
Ciertamente se ha abierto un panorama nuevo que no estará exento de problemas. En cualquier caso, habrá que estar atentos a la recepción por parte del Tribunal Supremo de la decisión prejudicial y a su Sentencia.